[발제문-지성훈 성균관대학교 법학전문대학원 교수] 언론3단체, ‘언론에 대한 징벌적 손해배상제 타당한가?’ 긴급 토론회 > 활동내용

소위 “징벌적 손해배상제”의 언론의 자유 침해

여부에 대한 헌법적 검토

* 지성우 교수(성균관대학교 법학전문대학원,

2020년 철우언론법상 수상자)

* 최경미 교수(한국산업기술대학교, 2020년

한국정치커뮤니케이션학회 선정 신진학자)

I. 들어가는 말

❍ 헌법상 ‘표현의 자유’라 함은 헌법 제21조의 ‘언론･출판의 자유’와 ‘집회･결사의 자유’를 총칭하는 개념으로서, 이는 민주주의 체제에 있어서 불가결의 본질적 요소임. 하지만 표현의 자유 역시 다른 모든 기본권들과 마찬가지로 결코 무제한적인 자유가 아님. 표현의 자유가 보장된다고 해서 그로 인해 공동체의 존립 자체가 파괴되거나 공동체에 소속되어 있는 다른 구성원들의 인간성과 인격이 파괴되는 것이 허용되는 것은 아님

❍ 문제는 헌법상 보호되지 않는 표현의 한계는 무엇이며(헌법 제21조 제4항), 또 헌법상 보호되는 표현이라 하더라도 공익을 위한 국가의 개입이 어느 시점에서 어디까지 허용될 것인가(헌법 제37조 제2항) 하는 점임. 헌법재판소는 이 점에 관하여 법치국가의 기본권이론에 따를 때 원칙적으로 국민의 기본권은 최대한 보장되어야 하고, 국가의 제한은 최소한으로 억제되어야 한다고 판시하였음.

❍ 전통적으로 한국도 개인과 언론의 표현의 자유를 최대한 보장하려고 노력해 왔음. 그럼에도 불구하고 표현 내용이 개인의 명예를 훼손하는 경우에는 명예훼손의 법리에 의해 처벌되어 왔음. 반면 사회적･국가적 법익에 대한 제재는 사실상 공백상태에 있었으며, 최근까지 별다른 사회적･국가적 문제가 발생하지도 않았음

❍ 하지만 초고속 정보통신망으로 연결된 최근에 와서는 최근 1인 미디어와 SNS의 활성화로 인해가짜뉴스에 대한 신뢰도가 상승함은 물론 그 전파의 속도가 매우 빠르고 전파의 범위 또한 국내는 물론 해외에 이르고 있어, 가짜뉴스의 사회적 해악과 문제점이 심각하게 대두되고 있음. 특히 저명인사나 전문가의 SNS를 통하는 경우 가짜뉴스의 신뢰성은 더욱 상승하여 그 파급력은 실로 상상할 수 없는 경우에 이르기도 함.

❍ 이러한 문제점에 근거하여 지난 20대 국회부터 허위조작정보(소위 ‘가짜뉴스’)의 유포원인과 이를 근절하기 위한 다양한 입법방안이 제시되고 있음. 최근에는 급기야 악의적으로 허위조작정보를 유포한 언론사에 대해서는 상법 개정안을 통해 통상적인 손배배상액 보다 5배의 소위 “징벌적 손해배상”을 하여야 한다는 내용으로 입법안이 제출되어 있는 상황임.

❍ 이하에서는 이러한 법률안의 내용을 헌법적 측면에서 살펴보고, 문제점 및 향후 관련 문제에 대한 논의를 위해 몇 가지 화두를 제시하고자 함. 이를 위해 먼저 징벌적 손해배상 제도 자체의 문제점에 대해 ‘영·미식’ 법제와 ‘유럽식’ 법제의 구조적 차이점을 설명함. 다음으로는 현행 한국의 언론(표현)의 자유에 대한 규제법리를 분석한 후, 마지막으로 한국에서 이 제도가 적용될 때의 문제점과 향후 법제 개선방안에 대해 상세히 논의하기로 함.

II. 징법적 손해배상에 대한 규범적 검토

1. 징벌적 손해배상제도의 개념

❍ 현행 일반 손해배상법 체계에서는 가해자가 책임질 배상액이 일정 한도에서 크게 벗어나지 않음. 반면, 징벌적 손해배상은 불법행위가 악의적으로 행하여진 경우 피해자에게 발생한 현실적 손해의 배상 외에 추가적으로 손해배상을 인정하게 됨.

 우리 민법상 손해배상책임의 원칙인 과실책임주의는 가해자가 고의 또는 과실로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 타인에게 손해를 가한 경우에 한하여 그 손해를 배상하도록 하는 법리임.

 이때 배상하여야 하는 손해는 통상손해와 특별손해로 구분되고, 「민법」 제393조 제1항, 제763조에 따르면, 불법행위로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하며, 「민법」 제393조 제2항, 제763조에 의하면 특별한 사정으로 인한 손해는 불법행위자가 불법행위 당시에 그 사정을 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 인정됨.

❍ 징벌적 손해배상(punitive damages)이란, 원칙적으로 불법행위로 인한 손해배상이 피해자가 입은 현실적인 손해를 배상하는 반면, 영미법계 국가에서 가해자의 행위가 “폭력적(violent)”, “위압적(oppressive)”, “악의(malice)”, “기망(fraud)”, “의도적 무시(wanton)” 등과 같이 특별히 그 정상이 가중될 만한 사유를 수반할 때, 피해자가 입은 현실적인 손해를 넘는 손해배상금의 지급을 명하는 것을 의미함.

2. 목적 및 기능

❍ 징벌적 손해배상제도의 목적 내지는 기능이 무엇인가에 관하여는 일반적으로 ①제재 기능, ②억제 기능, ③법의실시 기능, ④손해의 보전 및 추가보상 기능 등으로 설명됨. 즉, 징벌적 배상제도의 본질은 피해자에 대한 손해의 전보에 있기 보다는 제재를 목적으로 하는 제도에 해당함.

 첫째, 제제와 억제기능은 불법행위를 자행한 가해자를 처벌함으로써 그 자의 불법행위를 예방하고 나아가 일반사회에 대해 본보기를 보여줌으로써 유사 불법행위의 재발을 방지하는 억제기능을 수행하는 것임.

 둘째, 실손해 이상의 배상액을 피해자에게 취득케 함으로써 피해자로 하여금 불법행위를 고발하도록 유인하는 기능 또는 불법행위의 적발을 촉진시킴으로서 법의 실시기능이 강화될 수 있음.

 셋째, 징벌적 손해배상제도에 의해서 현실적으로 발생한 손해를 보전하는 기능도 달성할 수 있음. 또한 미국에 있어서의 징벌적 손해배상의 소송비용․변호사비용의 보전기능이 있음.

 미국에서도 소송비용에 대하여 원칙적으로 패소자가 부담한다는 원칙이 적어도 연방 법원에서는 규정되어 있으나, 동시에 법원의 재량권이 대폭 인정되고 있어 승소하더라도 대부분 당사자는 자신이 비용을 부담하지 않으면 안 됨.

 또한, 소송비용의 거의 대부분을 차지하는 변호사비용에 대해서는 특별한 제정법이 없는 한 연방 규정의 적용이 없다고 되어 있으며, 변호사비용을 패소자에게 부담시키는 영국과는 달리 변호사 비용의 자기부담의 원칙이 일관됨. 이런 미국의 법원칙 하에서는 소송비용․변호사비용이 징벌적 손해배상의 배상금에 의해서 조달되고 있음은 부정하기 어려움.

❍ 한편, 징벌적 배상제도의 기능을 크게 공법적 기능과 사법적 기능으로 구분하기도 함.

 공법적 기능에는 가해자를 처벌함으로써 불법행위를 예방하는 특별예방기능(punishment), 사회일반인에게 본보기를 보여 줌으로써 일반예방기능(deterrence)을 달성하는 제재 기능, 실질손해 이상의 배상액을 피해자에게 취득케 함으로써 불법행위를 고발하는 동기 내지 유인을 하는 법준수기능이 포함됨.

 사법적 기능에는 징벌적 손해배상의 전보적인 기능으로서 정신적 손해를 보전하는 기능, 추가적으로 소송비용이나 변호사비용보전 기능, 기타 부당이득법제가 불충분한 영미에 있어서의 부당이득 반환청구 기능 등이 포함됨.

❍ 징벌적 손해배상은 주로 민사절차 속에서 기능하되, 제재로서의 특성을 감안하여 「형법」을 보완할 수 있는 완충 기능을 할 수 있음.

3. 성립요건 및 판단기준

❍ 일반적으로 징벌적 손해배상은 Common law 체계에서 별도의 실정법이 없더라도 악성이 강한 행위가 행해진 경우에 인정되는 제도임. 원고가 청구하기만 하면 당연한 권리로서 언제나 인정되는 것이 아니라 통상의 전보배상의 요건이 구비된 경우에도 사안이 징벌적 손해배상을 부과하기에 충분한 위법적 상황이 요구됨. 일반적으로 고의적 불법행위로서 극단적이고 예외적인 행위에 대하여 인정됨.

❍ 미국의 각 주에서는 징벌적 손해배상을 인정되기 위해서는 일반불법행위 요건 외에도 위법행위의 의도적 수행, 중과실을 넘어선 행위이지만 위법행위의 의도적 수행은 아닌 행위, 중과실, 그 외 여러 가지의 법적 요건을 추가적으로 요구함.

❍ 즉 “가해자 측의 악의(malice), 사기적 또는 사악한 동기(fraudulent or evil motive), 의식적(conscious)이고 계획적(deliberate)인 타인의 권리 내지 이익의 무시”라고 할만한 객관적 상황이 존재한다고 배심원 또는 법관이 인정하는 때에 징벌적 손해배상이 인정됨. 따라서 “단순한 부주의(mere inadvertence)나 착오(mistake), 판단의 착오(errors of judgement) 등”에 대하여는 인정되지 않음.

❍ 중과실의 경우에도 징벌적 손해배상이 인정되나, 중대한 과실(gross negligence)의 개념에 대하여는 논란이 있음.

 판례 중에는 중대한 과실(gross negligence)이란 과실이 그 정도가 지나쳐 의도적 무시(conscious disregard)나 그로 인한 행위결과에 대한 분별없는 무관심(reckless indifference)을 나타낼 때라고 밝히고 있음

 어떤 판례는 중대한 과실(gross negligence)이란 과실이 중대하다는 것만으로는 부족하고 행위결과를 의식적으로 무시하였다고 추측할 정도의 악의적인 행위나 전적인 부주의가 있었다고 인정될 때에만 동 배상책임을 논해야 한다고 판시하고 있음.

❍ 현실적인 손해가 없는 명목적 손해만이 인정되는 경우에도 징벌적 손해배상을 인정함.

 미국 법원은 징벌적 손해배상의 목적이 피해자에 대한 손실보상에 있는 것이 아니라 가해행위자 제재를 통해 동종행위의 재발을 억제하는데 있기 때문에 명목적 손해배상만 인정되는 경우에도 징벌적 손해배상을 인정하고 있음.

 이는 피해자가 피해를 입었음을 입증하기 어려운 사안, 예컨대 명예훼손, 경미한 폭행, 민권소송(civil action) 등에 있어서 의미를 지님.

❍ 배상책임자로는 원칙적으로 “위법한 가해행위에 참여한 자”에 대해서만 징벌적 배상책임이 부과됨. 징벌적 손해배상이 피고를 벌하고 억제시키기 위하여 인정되는 것이기 때문임.

❍ 원고는 불법행위자가 여러명일 때, 그 어느 불법 행위자에 대해서도 손해배상금 전액을 배상 받을 수 있음. 또한 공동불법행위 가운데 책임의 정도에 있어서 차이가 날 경우, 미국의 대다수의 법원은 배심이 공동불법행위에 대해 각기 다른 징벌적 배상판정을 하도록 허용함.

❍ 미국 다수의 주 법원은 직무범위 내의 행위에 대한 사용자의 대위책임은 비록 동의나 추인을 얻지 못한 경우라도 보상적 손해배상뿐만 아니라 징벌적 손해배상의 경우에도 인정된다고 함. 이는 기관에 의해서만 행위할 수 있는 법인의 경우에도 마찬가지라고 판시함.

 왜냐하면 징벌적 손해배상의 억제적 효과에 주목하여 사용자 등이 피용자 등에 대한 감독을 더욱 철저히 하도록 하는 효과를 유발시킬 수 있다면 이것만으로도 징벌적 손해배상을 부과하는 근거가 될 수 있기 때문임.

❍ 손해배상액의 산정기준에 대한 설시는 각 주마다 다르지만, 배심원들은 징벌적 손해배상의 인정여부 및 그 금액을 평결함에 있어 대체로 ① 징벌적 손해배상을 인정하면 불법행위를 억제하는 효과가 있는지 여부, ② 실제로 손해가 발생되었는가의 여부, ③ 피해자의 연령․성․건강상태, 가해자의 성격, ④ 피해자와 가해자와의 관계, ⑤ 가해자의 재산정도, ⑥ 가해자의 불법행위의 빈도, ⑦ 가해자의 그러한 행위가 통상손해발생의 가능성이 있는지 여부, ⑧ 제조물 책임의 경우 제조자가 제품의 결함․위험 및 그 크기와 안전한 제품의 제작가능성 등을 인식하고 있었는지 또는 그 사용자에게 위험을 경고하였는지의 여부, 제품의 제작비용․기술수준․업계의 관행․제품의 효용과 실효성, 안전기준준수 여부․안전도에 관한 부실의 허위표시 여부, ⑨ 형법상의 증거와 동일한 정도의 확고한 증거의 유무 등을 고려함.

4. 징벌적 손해배상제도 도입 배경

❍ 국내에서는 1980년대 중반이후 징벌배상제도의 도입에 대한 논의가 시작되었고, 2000년대 들어 본격적으로 논의함. 구체적으로는 일반법상 징벌배상제도의 도입과 함께, 언론피해구제, 소비자보호, 차별행위 분야 등 개별법 분야에서의 도입방안에 관한 논의가 이루어졌음.

❍ 그러나 대륙법을 취하는 우리의 법체계는 ①엄격한 민․형 준별원칙에 입각하고 있음을 이유로 위법행위자에 대한 처벌이 민법상 책임체계에 적합하지 않으며, ②원고에게 실손해를 넘어서는 소득을 제공할 가능성이 있어 남용의 우려가 있고, ③징벌배상의 인정과 배상액의 산정에 있어 예측가능성이 결여되고, ④헌법상의 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있으며, ⑤기업활동의 축소가 우려된다는 등 징벌적 손해배상의 도입에 부정적인 의견 등의 반대논거에 부딪쳐 제도 도입이 이루어지지 않았음.

❍ 반면에, 찬성 측의 입장에서는 ①우리나라의 손해배상제도의 실제손해배상이 충분하지 못하다는 점, ②가해자의 경우 피해를 유발하여 얻는 이익이 비용보다 클 경우에는 고의로 피해를 유발할 수 있고, 이를 기존의 손해배상제도로는 억지할 수 없다는 점, ③형사책임의 입증책임이 엄격하여 고의의 가해행위에 대하여 적합한 제재를 가하기 어렵다는 점, ④경미한 손실의 보상기능 등이 제시됨.

❍ 지난 2011년 하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조를 신설하여 특별법의 영역에서 제한적인 의미로 징벌배상제도를 도입하기 시작하였음.

❍ 또한 경제민주화 관련 개별법의 정비 과정에서 징벌배상제도의 도입에 관한 논의가 활발히 이루어졌음. 이 때, 개별법 영역 및 일반법 영역에서 현재의 전보배상제도가 가지는 내재적, 실무적 한계를 극복할 대안으로서 징벌배상의 인정과 구체적 방안이 논의되기 시작함.

❍ 제조물 책임법에 징벌적 손해배상이 도입된 것은 “옥시레킷벤키즈사의 가습기 살균제로 인해 다수의 피해자가 발생한 사건”이 원인이 됨. 또한 “폭스바겐 배출가스 저감장치 조작사건” 등에서 대량가해와 대량 피해라는 불법행위의 대량화, 기업 등이 영리추구를 위하여 고의적으로 불법행위를 자행하지만 이에 대한 적발또는 형사처벌이 사실상 곤란한 점이 배경이 됨.

5. 징벌적 손해배상제도 도입 현황

(1) 현황

❍ 우리나라의 현행 징벌적 손해배상제도는 산업사회의 진전에 따라 식품, 위생, 환경 관련사건 또는 제조물 책임, 대규모 불법행위, 기업의 악의적 사기행위 등과 같이 새롭게 대두되는 현대적 유형의 불법행위 사건 등에 대해 피해자의 권리회복과 가해행위의 재발억제를 기대하기 어렵다는 문제점들을 보완하기 위해 영미법에서 인정되는 징벌적 손해배상제도를 개별입법을 통해서 도입하였음.

❍ 징벌적 손해배상 제도가 우리 민사법 체계에서는 이질적인 제도이기 때문에 법체계의 정합성을 해치지 않고, 점진적으로 신중하게 도입하고자 개별 입법상에 징벌적 손해배상제도가 도입된 것임.

❍ 2014. 2. 28. 개정 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」이 같은 해 9. 19.부터 시행함기간제법 제13조 제2항에서는 노동위원회가 사용자의 차별적 처우에 관한 손해액을 정함에 있어 손해액을 기준으로 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상을 명령할 수 있다고 규정하고 있음.

❍ 2014년 초 금융사의 대규모 개인정보유출 사태가 발생하자 이에 대한 수습차원에서 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」이 2015. 3. 11. 개정되어 그 제43조에서 고의 또는 중대한 과실로 인한 개인신용정보의 누설, 분실, 도난, 누출, 변조, 훼손으로 피해를 입힌 경우 그 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있고, 고의 또는 중대한 과실의 입증책임을 가해자에게 전환시키고 있음.

❍ 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률」(2016. 3. 22) 제32조 제2항에서는 정보통신 서비스 제공자 등의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실 도난 등으로 인하여 이용자에게 피해가 발생한 경우에도 3배 배상을 규정하고 있음.

❍ 그 외에도 「대리점 거래 공정화에 관한 법률」 제34조 제2항에 의하면 공급업자가 제6조, 제7조의 불공정 거래행위를 하여 대리점에게 손해를 입힌 경우에는 대리점에게 발생한 손해의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상책임을 지도록 함.

＜표 1＞ 현행법상 징벌적 손해배상제도 도입 현황

□ 백명헌․김규완, 환경보건법상 징벌적 손해배상제도의 개선방안에 대한 고찰, 고려법학 제95호 2019년 12월, 116-117

(2) 문제점

❍ 하도급법은 법 시행 후 5년 동안 단 두 건이 적용 되었으나 그 사건도 승소하지 못함. 현행 징벌적손해배상법은 기업이나 피해자가 해당 제도를 이용할 유인이 되기 어렵다는 비판을 받음.

 즉, 경제적 약자인 중소사업자가 하도급거래 기회가 영구히 박탈될 위험까지 무릅쓰고 신고나 고소 등으로 나가기에는 여전히 이득보다 손실이 너무 크기 때문에 기술유용의 피해를 입고도 계속 감수함.

❍ 영미법상의 징벌적 손해배상은 일반 불법행위의 요건사실에서 더 나아가 가중 사유, 즉 초과주관적인 사유가 있을 때 한하여 인정됨. 반면에, 우리나라에 도입된 현행 징벌적 손해배상의 경우 「기간제법」 제43조 상의 “명백한 고의”, “차별적 처우 반복”이라는 초과주관적 사유를 두고 있는 경우도 있지만, 기술자료 유용 등 하도급법 위반행위, 신용정보 누출 등의 신용정보법 위반행위 등에 관해서는 초과주관적 요건을 요구하지 않고 있음.

❍ 현행법상의 징벌적 손해배상제가 요건 및 절차에 있어서 통일성이 없음에 따라 일관성, 형평성 등의 문제가 대두됨. 악의적인 불법행위의 피해자에 대한 합리적 이유 없는 차별로서 문제가 될 수 있음.

III. 해외의 징벌적 손해배상제도

영국, 미국, 호주, 뉴질랜드, 캐나다 등 영미법 채택 국가

❍ 영국과 캐나다, 호주, 뉴질랜드 등 영미법을 채택한 국가에선 대부분 징벌적 손해배상을 유지하고 있음.

(1) 영국

❍ 최초로 징벌적 손해배상을 인정한 것은 1763년 영국의 wilkis v.wood 사건으로 알려져 있음. 이 때, 법원은 손해배상의 목적에 피해자의 피해회복 이외에 유죄에 대한 제재의 의미를 분명히 함.

 이 사건 이후 영국에서는 폭행, 불법감금, 명예훼손, 악의적 소제기, 무단침입 등의 불법행위에 대해서도 징벌배상이 인정되었음. 그러나 계약위반 사건의 경우 징벌배상은 인정되지 않음.

❍ 영국에서 과다한 징벌배상은 금지되고 있음. 1990년 the Court and Legal Services Act에서는 고등법원에게 배심이 결정하는 금액이 과다한 것으로 보이는 경우 배심의 결정을 무효로 하고 법원이 이들 대체하는 금액을 산정할 수 있도록 하는 권한을 부여하고 있음.

❍ 한 사례로 유명한 가수인 Elton John이 자신이 특이한 식이요법을 시행하여 생명이 위험할 수도 있다는 기사를 내보낸 언론사 MGN Ltd.를 상대로 제기한 John v. MGN 사건이 있음.

 배심은 원고에 대하여 전보배상 75,000파운드에 징벌배상 275,000파운드를 지급하도록 명했으나, MGN은 항소함.

 고등법원은 MGN이 기사의 신빙성을 검증하지 않은 무모함은 있으나 이로써 John의 예술가로서의 명예를 훼손하였다고 볼 수는 없다는 이유로 전보배상액을 25,000파운드로 감액함. 275,000파운드의 징벌배상액은 해당 상황에서 “명백히 과도한” 금액이라고 판시하고, 항소심에서는 50,000파운드의 징벌배상액이 “양자 모두에게 정의를 확보할 수 있으며, 동 사안이 가진 공공의 이익을 충분히 지킬 수 있는” 금액이라고 판시하였음.

(2) 미국

❍ 미국에서는 영국 판례들을 수용하며 1784년에 징벌적 손해배상을 인정하는 판례가 나왔음., 1852년에는 제조물책임의 영역에서도 징벌적 손해배상을 수용하였으며, 이후 1953년까지 여러 유형의 분쟁에서 징벌적 손해배상제도가 채택됨.

❍ 오늘날 징벌적 손해배상이 가장 활발하게 이뤄지는 나라는 단연 미국이며, 우리나라도 미국 사례를 주로 참조한 것으로 알려져 있음.

 대표적인 사례가 ‘맥도날드 커피’ 사건임. 1992년에 고령의 할머니가 49센트짜리 커피를 쏟아 3도 화상을 입자 법원이 이를 ‘악의적 불법행위’로 간주하였고, 손해배상금 16만달러 외에 이에 3배에 달하는 48만달러의 추가 배상 판결을 내려 총 64만달러(약 7억원) 규모의 손해배상판결이 됨.

 또한 미국에서 지금과 같은 징벌적 손해배상 제도가 갖춰진 계기는 1967년 툴레(Toole) 사건임. 제약 회사인 리처더슨-머렐이 백내장, 탈모 등 부작용을 유발할 수 있다는 걸 인지하고도 동맥경화 치료제 ‘MER/29’를 3개월 동안 40만명에게 복용하게 하여 수천 명이 부작용을 일으키고 1500명이 집단 소송을 한 사건임.

 이 과정에서 이 기업이 허위 연구결과를 발표하는 등 위험을 숨긴 것이 드러나 사회적 논란이 됨. 이 사건 이후 미국 각 주(州)에서 불법행위자가 손해를 배상하고도 이득을 남기면 안된다는 취지로 기업의 ‘악의적 고의’가 입증되면 실제 피해액의 2~4배, 최대 9배에 달하는 징벌적 손해배상을 하게 됨.

❍ 미국 법원 통계자료에 따르면 징벌적 손해배상 관련 소송은 1977년 1611건으로 최고치에 달한 이후 최근까지도 매년 600 내지 800건이 이뤄지고 있음. 특히 1990년~2007년 사이 대규모 소송 40건의 배상 총액이 180억~190억달러(20조~21조원)에 달하기도 함.

❍ 미국연방대법원은 징벌적 손해배상을 "응징과 억제를 위해 민사재판의 배심원에 의해 부과되는 사적 벌금"이라고 정의함. 이에 따라 영미법상 징벌적 손해배상을 부과할 것인지 여부는 가해자의 행위 특성(Nature of actor's conduct)과 마음의 상태(State of mind)에 초점을 맞추는데, 원고는 피고의 이러한 “악성”을 입증할 책임이 있게 됨.

❍ 영미법상 인정되는 피고의 악성에는 “고의적, 계획적 또는 잔인한 행동(intentional, willful of wanton conduct)” “악의(malice)”, “분별없는 무관심(reckless indifference)”, “기만과 억압(fraud and oppression)”, “중과실(gross negligence)”, “포악하거나 엄청나게 잘못된 행위(outrageous or egregious conduct)” 등이 있음.

 고의적, 계획적, 잔인한 행위- 기본적으로 징벌적 손해배상은 불법행위자에게 예기치 않은 상당한 정도의 법적 불이익을 부과시키는 것이라는 점에서 그에 상응하는 행위자의 귀책사유가 인정되어야 함. 따라서 가해자에게 결과를 인식하고 의도하는 의식적인 목적(conscious objective) 혹은 열망(desire)이 인정되어야 징벌적 손해배상을 부과할 수 있다고 봄.

 악의(malice)- 징벌적 손해배상을 부과하기 위해서는 행위자에게 단순한 고의 정도가 아닌 보다 가해자의 피해자에 대한 손해를 끼칠 것이라는 악의가 증명되어야 함. 이에 따르면,“피고가 타인의 권리 혹은 이익에 대해서 의식적이고 악명 높게 그 피해를 야기하려고 악의적으로 의도하였다는 것을 원고가 명백하고 설득력 있는 증거를 통하여 입증하는 경우에 피고에 대한 징벌적 손해배상을 부과할 수 있다.”라고 함.

 부주의한 무관심(reckless indifference)- 미국에서의 징벌적 손해배상에서 주목하여야 할 점은 타인의 권리 및 안전 보장 차원에서도 징벌적 손해배상을 부과할 수 있는 장치를 마련하고 있는 것임. 예를 들면, 일반적으로 타인의 권리 및 안전의 보장을 위하여 “표준적인 주의의무(standard of care)”를 요구하고 있는 점에서, 이를 이탈하는 부주의한 행위에 대해 징벌적 손해배상을 부과할 수 있도록 하는 등임.

 사기 및 억압(fraud and oppression)- 미국에서는 타인을 기망, 구체적인 사실을 은폐하여 타인에게 손해를 끼치고 정당하지 못한 이익을 얻을 경우 징벌적 손해배상을 부과할 수 있음.

 중대한 과실- 원칙적으로 징벌적 손해배상의 부과를 위해서는 불법행위자에게 “고의”가 인정되어야 함. 하지만 “중대한 과실”의 경우에도 행위자에게 “비난가능성”을 인정할 수 있다는 점, 피해의 발생 개연성 역시 상당 정도로 인정할 수 있다는 점에서 중대한 과실을 근거로 징벌적 손해배상이 인정됨.

 포악하거나 터무니없는 행위(outrageous and egregious conduct)- 사악한 동기 또는 가해자의 타인의 권리에 대한 부주의한 무관심이 원인이 된 포악한 행위에 대해서는 징벌적 손해배상을 부과할 수 있음.

❍ 미국에서도 이론적 측면에서 징벌배상은 찬반양론이 있음. 그러나 찬반양론에도 불구하고 징벌배상은 민사제재와 형사제재의 중간영역에 위치한 제도로 인식되면서 유지되어 옴. 지금은 징벌배상 존속을 전제로 부작용을 최소화하고 순기능을 극대화하는 방향으로 논의가 진행됨.

 종래의 비판에 대한 대응으로서 미국 각 주에서의 징벌배상 관련 주법을 제정하고, 헌법상 적법절차(due process)조항을 근거로 한 연방대법원의 일련의 판결을 통해 징벌배상제도 정비를 추진해오고 있음.

❍ 징벌적 손해배상을 인정할 것인지 여부에 관한 연방대법원의 판례 변천을 살펴보면, 연방대법원은 ‘비난가능성의 정도’라는 관점을 중시하고 있으며, 피고의 비난받아야 할 행위와 실제로 발생한 손해의 인과관계를 확실히 관련시키는 것이 필요하다는 입장을 취하고 있는 것으로 보임.

 1981년에 있었던 자동차 결함 관련 소송(Anderson v. General Motors, No. BC116926(L.A.Super. Ct 1999))에서 피해확대방지책인 리콜비용과 그대로 방치한 때의 소송 비용을 비교한 문서에 근거해 배심원은 감정적으로 징벌적 손해배상을 인정하는 판단을 내렸지만, 그 후 항소심에서는 피고의 비난가능성이 고려됨.

❍ 연방대법원은 1990년대부터 적법절차(due process)에 의한 합헌성 판단을 통해 징벌배상에 대해 일정한 제한을 시작하였음.

 1993년 연방대법원은 TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp 판결에서 “주가 불법행위 소송에서 피고에게 너무 과도한(grossly excessive) 징벌배상금을 과하는 것은 헌법 제14조 위반이다.” 라는 판결을 내림. 징벌배상이 헌법위반이 될 정도로 과대한지 어떤지는 해당 주가 징벌배상의 목적, 이념에 합치하는지 아닌지에 따라 판정해야 한다고 함.

❍ 한편, 징벌배상금을 주의 일반재원에 분배하는 것은 그 성격이 벌금에 유사할 수 있으므로 주헌법이나 연방헌법에서 금지하는 “과대한 벌금조항”에 해당하는지 여부에 관해 다툼이 있음. 또한 주가 징벌배상금을 정당한 보상 없이 공용수용하는 것이 “주헌법 및 연방헌법에서 금지하고 있는 공용수용조항”에 해당하는지 여부에 대해 다툼이 있음.

❍ 미국에서 통상의 민사소송에서 요구되는 증명 정도는 ‘증거의 우월(preponderance of evidence)’임. 형사소송에서는 민사소송에서 요구되는 증명 수준보다 높은 ‘합리적인 의심을 초월한 증명(proof beyond a reasonable doubt)’이 요구됨. 징벌적 손해배상의 인정 시 “증거의 우월”에 비해 엄격한 증명의 정도가 요구되는가에 대하여 검토한 바 있으나, 민사소송에서 보다 높은 증명의 정도는 요구되지 않는다고 판단하였음.

 그러나 최근 30 개 이상의 주에서 법원 판결이나 제정법에 의하여 민사소송과 형사소송에서 요구되는 증명 정도의 중간적 위치에 있는 ‘명백하고 설득력 있는 증명(clear and convincing proof)’을 요구함으로써 징벌배상 인정을 엄격히 하고자 하는 조치를 취함.

(3) 호주

❍ 호주에서는 징벌배상제도가 다양한 불법행위소송에서 청구되고 있으나, 실질적으로는 예외적인 경우에 인정되는 법적 구제로서 중대한 가해행위(outrageous conduct)의 경우에만 인정되고 있음.

❍ 호주에서의 징벌적 손해배상도 그 목적을 처벌과 억지에 두고 있음. 따라서 징벌배상은 “피고가 타인의 권리에 대한 무례한 무관심 속에서 의식적으로 불법행위를 저지른 경우”에 인정됨. 동산 또는 부동산에 대한 불법침해, 사람에 대한 불법침해, 사기, 명예훼손과 같은 경우가 포함됨.

❍ 호주에서 징벌적 손해배상은 피고가 의식적인 위법행위 또는 미필적 고의에 의한 무관심으로 행위를 한 경우에만 인정될 수 있음.

❍ 호주에서는 징벌배상의 인정여부를 결정하는데는 중요한 두 가지 제한 요소가 있음. 첫째는‘만일, 오직 만일(if, but only if)’ 원칙임. 이 원칙에 따르면, 징벌적 손해배상은 “전보배상이 피고를 처벌, 다른 잠재적 위법행위자를 억지하는데 부적합하고, 법원이 해당 위법행위에 대해 전보배상을 불승인하는 경우”에만 인정된다고 함. 둘째는 피고가 이미 형사절차에서 상당한 처벌을 받은 경우에는 징벌적 손해배상을 인정하지 않는 원칙임.

 Gray v. Motor Accident Commission 사건에서 피고는 의도적으로(deliberately) 원고를 차로 치어 중상을 입혔고, 피고는 중상해죄로 기소되어 7년형을 선고받았음. 원고는 피고에게 민사소송을 진행하면서 징벌배상을 청구하였지만, 호주 대법원은 피고가 민사소송의 원인이 된 같은 행위로 징역 7년의 상당한 처벌을 받았으므로 같은 행위에 대해 징벌배상을 산정할 수 없다고 판결함. 왜냐하면 징벌배상의 목적인 처벌과 억지가 형사소송으로 인해 이미 실현되었기 때문에, 피고를 이중으로 처벌하는 결과를 발생시킬 수 없다고 함.

❍ 일부 주에서는 징벌배상이 인정되는 분야에 대하여 제한을 둠. 예를 들어, New South Wales 주에서는 교통사고, 산업재해, 명예훼손에 대해 징벌배상이 인정되지 않음.

❍ 징벌배상액을 산정할 때에는 모든 관련 사실이 고려되지만, 가장 핵심적인 초점은 위법행위자에게 맞춰짐. 따라서 피고의 행위가 보다 더 중대하면 그만큼 큰 징벌배상액이 인정될 수 있음.

(4) 뉴질랜드

❍ 뉴질랜드의 징벌배상은 다른 영미법계 국가들과 비교하여 폭넓게 인정되고 있으나, 징벌배상액 인정에 있어서는 다른 국가들과 비교하여 현저히 적은 경향을 보임.

❍ 뉴질랜드에서는 명예훼손이나 개인적 상해는 물론, 일정한 경우 과실에 의한 불법행위의 경우에도 징벌배상이 인정될 수 있음. 징벌배상을 인정하기 위해 법원은 피고가 진정으로 중대한 가해행위를 하였는지를 판단함.

❍ 뉴질랜드에서도 징벌적 손해배상은 원고의 권리에 대한 무례한 무관심 또는 원고에 대한 악의의 경우에만 인정됨. 또한 뉴질랜드에서는 판사에 의해 징벌배상액이 결정됨.

 뉴질랜드 법원은 징벌배상액을 산정하는데 있어서 피고의 불법 및 행위의 중대성, 과다한 배상 금지의 원칙, 원고에 대한 우발적 소득 제한, 피고의 재산상황, 원고의 손해, 피고가 다른 처벌을 받았는지 여부 등의 요소를 고려함.

(5) 캐나다

❍ 캐나다의 모든 주에서는 일찍부터 징벌배상을 인정하고 있으나, 대륙법 전통을 유지하고 있는 퀘벡 주에서는 1991년 민법전을 개정하고 나서 징벌배상제도를 인정하게 됨.

❍ 캐나다는 피고의 행위가 가혹하거나, 보복적이거나, 비난가능성이 높거나, 악의적인 경우에 전보배상과 가중적 배상을 합친 것으로도 처벌과 억지라고 하는 목적을 달성하는데 불충분한 경우에만 징벌적 손해배상을 인정함.

❍ 징벌배상이 인정되는 영역은 명예훼손, 불법접촉(assault), 불법감금 등의 고의에 의한 불법행위의 경우, 피고가 예외적인 부적절한 행위를 한 경우임.

❍ 과실에 의한 불법행위의 경우에도 징벌적 손해배상이 인정될 수 있으나 매우 드문 경우에 해당하며, 계약위반의 경우에도 원고에 대한 손해가 별개의 독립적인 불법행위를 구성하는 경우 징벌배상이 인정될 수 있음.

❍ 캐나다는 피고가 형사소송에서 처벌받았다고 하더라도 징벌적 손해배상이 인정되기도 하며, 형사처벌 여부를 징벌배상액을 산정 요소의 하나로 봄.

❍ 징벌적 손해배상을 인정함에 있어서 캐나다 대법원은 다음의 요소를 고려해야 한다고 함. 첫째, 징벌배상은 원칙이 아닌 예외적인 것임. 둘째, 징벌배상은 선량한 행위의 일반적 기준으로부터 벗어난 억압적이거나, 악의적이거나, 자의적이거나, 비난가능한 위법행위의 경우에만 인정되어야 함. 셋째, 징벌배상은 이를 부과하지 않으면 피고의 불법행위를 처벌할 수 없거나, 피고에 대한 다른 처벌이 피고의 행위를 충분히 징벌하거나 억지할 수 없는 경우에만 부과되어야만 하며, 어느 정도 가벌적 배상이 이러한 목적을 달성하는데 부족할 경우에만 인정됨.

❍ 징벌적 손해배상액이 ‘합리적(rational)’인지를 결정할 때는 배상액이 피고의 행위에 비례하는지 여부, 배상액이 원고의 재정적 취약성의 정도와 피고에 의한 해당원고의 취약성에 대한 침해와 비례하는지 여부,배상액과 원고의 손해와의 비례성, 배상액이 억지의 필요성에 비례하는지 여부, 피고의 위법행위에 대한 민․형사상의 처벌과의 비례성, 피고가 위법행위로 인하여 취득한 이득과의 비례성임. 이 원칙은 피고가 위법행위로서 초과이득을 취득하지 못하도록 하는 것에 의의가 있음.

2. 독일‧프랑스‧일본‧중국 등 대륙법 성격의 법체계 국가

❍ 한국, 유럽, 일본, 중국 등 대륙법 성격의 법체계를 도입하고 있는 국가에서는 이미 형사 처벌을 통해 잘못에 대한 ‘징벌’을 하는 만큼 손해배상을 위한 민사 재판에서 다시 징벌적 성격의 비용을 부과하는 것은 과도하거나 불필요하다는 취지로 징벌적 손해배상 제도 도입에 소극적이었음.

❍ 그러나 2000년대 이후 우리나라와 대륙법 체계 국가들이 징벌적 손해배상제를 도입하거나 활발히 논의하고 있음.

(1) 독일

❍ 1900년 시행된 독일 민법에서는 “처벌”요소가 배제되면서 징벌적 손해배상이 독일 법체계와는 부합하지 않는 제도가 됨.

❍ 그럼에도 불구하고 징벌배상은 독일 내에서도 꾸준히 논의가 계속되고 있음. 징벌배상의 도입에 찬성하는 의견은 존재하지만, 구체적인 입법안으로 연결되고 있지는 않는 대신, 위자료, 인격권 침해, 차별금지 등의 일부 영역에서는 독일법상의 전통적 전보배상이라고 보기 어려운 손해배상이 이루어지고 있음.

 이러한 사례를 들어 독일법 체계 내에서 위법행위자에 대한 처벌과 위법행위의 억지를 의도한 징벌적 손해배상이 이루어지고 있다는 견해도 제기됨.

(2) 프랑스

❍ 프랑스법상 전보배상에 중심을 두어왔던 손해배상제도로서 충분히 달성할 수 없는 사적 제재 기능을 강화하는 한 방편으로 징벌배상제도의 도입이 주장되고, 개정시안도 발표된 바 있음. 이는 소비자보호, 환경보호, 인격권보호, 공정거래 영역에서 더욱 지지를 받음.

❍ 징벌적 손해배상 찬성 측은 징벌배상액 산정기준의 부재, 상한액 제한 규정의 부재, 이중처벌의 위험 등을 근거로 개정시안을 비판함. 한편, 반대측은 징벌배상이 가진 처벌적 성격이 형사책임과의 혼동을 초래할 수 있고, 징벌배상을 인정하는 불법행위의 유형과 관련한 정의가 불명확하며, 국가귀속과 관련하여 민사제재금과의 차별성이 흐려질 수 있다고 하였음.

❍ 그럼에도 불구하고 환경법 분야 등 개별법 영역에서 악성 높은 위법행위자를 처벌함으로써 유사 행위를 억제할 필요성이 높아 이러한 목적을 달성할 수 있는 수단으로서 징벌적 손해배상에 대한 논의가 계속 지속될 것으로 전망되고 있음.

(3) 일본

❍ 일본에서 징벌적 손해배상제 도입에 관한 논의는 1990년 이후 불법행위법의 억지 기능에 대한 관심이 집중되면서 시작됨.

 기존의 손해배상제도 내에서 달성하기 어려웠던 불법행위 억지라고 하는 목적을 추구하고, 당사자 간의 실질적인 공평을 도모할 필요가 있다고 하면서 그 수단으로 징벌배상의 필요성을 찬성하는 입장과 징벌배상은 피해자에게 발생한 손해를 전보하는 것이 아니고, 제재를 가하거나 일반 예방을 목적으로 하는 것이기 때문에 일본 민법에서 현실적으로 발생한 손해를 담보하는 것이라고 하는 대원칙에 어긋난다고 하면서, 이러한 역할은 형사제재 또는 행정적인 다양한 제도로 담보하고 있기 때문에 민사제도로서는 적당하지 않다는 반대의 견해가 대립함.

 논의 끝에 일본의 법체계에서 유지해 온 민사책임과 형사책임의 준별원칙에 맞지 않는다는 지적도 제시되어 장래의 연구과제로 남기게 됨.

❍ 최근 일본에서 다시 현재의 손해배상제도 내에서 불법행위 억지 또는 사고 재발 방지 등의 목적으로 제재적 위자료를 청구하는 사례가 나타남. 위자료 산정은 판사의 자유재량에 의하며, ‘가해자의 동기, 태양 등 제반 사정’이 고려된다. 따라서 피해의 정도가 동일한 것일지라도 가해자의 주관적 태양에 악성이 인정되는 등의 경우에는 보다 높은 액수의 위자료가 인정될 수 있음. 따라서 의도적, 계획적 가해 등에서 가해자의 악성이 높은 경우에는 제재적 위자료를 인정하는 것이 허용될 여지가 있음.

 그러나 불법행위의 억지 또는 가해자의 처벌을 목적으로 한 위자료 청구에서 제재적 위자료에 관하여는 일본의 법제와 조화하지 않은 점, 그 개념이 성숙한 재판규범으로서 수용되지 않는 점, 일본의 불법행위에 기한 손해배상제도는 일반적 예방을 목적으로 하는 것은 아니므로 피고의 악성을 지적하면서도 제재적 위자료는 인정되지 않음.

(4) 중국

❍ 중국에서는 「소비자권익보호법」‧「식품안전법」‧「권리침해책임법」에서 징벌적 손해배상에 해당하는 배액배상제도를 규정함.

❍ 2013년 10월 25일 개정 공포된 「소비자권익보호법」 제55조 제2항에 따르면, 사업자가 상품 또는 서비스에 결함이 존재함을 알면서도 소비자에게 제공하여, 소비자 또는 기타 피해자를 사망하게 하거나 또는 그 건강을 현저히 해한 경우, 피해자는 자신이 입은 손해의 배상에 추가하여, 손해의 2배까지 징벌배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있음. 따라서 「권리침해책임법」상의 ‘상응하는 징벌배상’은 「소비자권익보호법」에 의해 ‘손해의 2배 이하’로 구체화되었다고 할 수 있음.

❍ 「권리침해책임법」은 징벌배상의 청구에 대해 엄격한 요건을 규정하고 있는데, 주관적 요건으로서 권리침해자가 제품에 결함이 있다는 사실을 명백히 알고 있었어야 함. 또한 객관적 요건으로 사망 또는 건강에 중대한 손해가 발생한 것이 요구되므로 가벼운 건강 손해 또는 단순한 재산상의 손해에 대해서는 징벌적 손해배상이 적용되지 못함.

IV. 언론보도에 대한 징벌적 손해배상제도 도입 위헌성 검토

1. 언론보도에 대한 징벌적 손해배상제도의 법적 성격

❍ 인터넷을 배경으로 1인 미디어 및 소셜네트워크 등 다양한 매체들이 쏟아져 나오면서 “탈진실 시대(Post Truth Era)”에 도래함.

❍ 과거에는 매체도 한정적이었고, 뉴스에 대한 신뢰도가 높은 편이었으나, 다양화 된 매체를 기반으로 “허위조작정보”등이 생산, 배포되는 최근의 환경에서는 뉴스의 신뢰도가 현저히 낮아짐.

❍ 더욱이 언론사 등도 다변화된 환경에서 생존하기 위하여 언론 자본주의 내지 상업화 기조가 더욱 강해지면서, 구독자, 청취자, 시청자의 흥미에 초점을 맞춰 평론 등의 시사 프로그램 등을 뉴스와 유사형식으로 제작하기도 함. 인터넷 신문 역시 조회수를 신경쓰게 되면서 자극적인 제목과 내용으로 기사가 작성되기도 함.

❍ 언론보도에 대한 징벌적 손해배상제도 도입은 “허위조작정보” 등에 대한 대응방안으로 보임. 「상법」 개정안에서는 제66조의2 제1항이 “상인이 고의 또는 중과실로 타인에게 손해를 가한 경우 상인은 손해의 5배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있다. 다만, 상인이 상행위로 인한 것이 아님을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있음.

 「상법」제4조에 따르면, 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 하며, 제5조 제2항에 의하면, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인이 됨. 「상법」 제169조에서는 “이법에서 회사란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.”고 함. 이에 따르면, 언론사는 회사로서 개정 「상법」의 적용을 받을 것으로 보이며, 유튜버 및 소셜네트워크 사용자 등이 자기명의로 상행위를 하는 자에 해당하는지 여부는 구체적인 경우에 따라서 달라질 수 있을 것임.

❍ 언론의 자유를 제한하는 법제를 도입하는 것은 헌법상 민주주의의 근원적 기본권인 표현의 자유를 제한하는 기제를 추가하는 것으로서 매우 신중하게 도입되어야 하며, 더욱 명확성을 추구하여야 함. 그런데 언론 관계법도 아닌 「상법」상에 언론의 자유가 제한될 수 있는 포괄적 규정을 두는 것은 표현의 자유 기본권의 특수성을 고려하지 않은 입법형식으로 보임.

2. 언론·표현의 자유 침해 여부

❍ 우리 헌법상 언론의 자유는 개인적 자유권으로서의 측면과 함께 국민주권주의의 이념을 실현하는데 불가결한 것으로서 대의제 민주주의를 보완하고 직접적 참여의 수단을 제공하고, 국가권력의 남용을 통제하는 등 국민의 기본권 수호에 있어 중요한 역할을 함.

❍ 미국에서는 언론의 자유의 가치에 대한 철학과 관련하여 진리의 탐구: 사상의 시장이론(search for truth: marketplace of ideas), 자기통치(self-governance), 자기완성(self-fulfillment) 등이 논의되어 왔음. 이 이론들은 상호 배타적이지 않고 상호 보완적으로 언론의 자유의 가치와 기능을 설명해 줌. 미국의 영향을 받아 국내에서도 언론의 자유의 헌법적 의미를 “진리의 발견”, “국민의 자기지배”, “개인의 자아실현을 위한 표현의 자유” 등으로 파악하고 있음.

❍ 우리 헌법재판소도 이른 시기부터 언론의 자유의 가치를 민주주의 실현과 연결 짓는 태도를 견지하고 있음. 「정기간행물등록에 관한 법률」 제7조 제1항 등 위헌소원 사건과 「옥외광고물등관리법」 제3조 위헌소원 사건에서 “우리 헌법은 제21조 제1항에서 ‘모든 국민은 언론 ․ 출판의 자유……를 가진다.’라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론 ․ 출판의 자유를 강력하게 보장”하고 있다고 하였고, 언론의 위축효과를 언급하면서 “…민주주의의 기초인 자유언론…”이라고 표현하거나, “언론 ․ 출판의 이러한 기능은 진정한 자유민주주의를 구현하기 위하여 필수불가결한 것…”이라고 표현함.

 이와 같은 경향은 최근까지 이어져 사전검열금지원칙을 설명하면서 “언론 ․ 출판의 자유가 자유민주주의의 존립과 발전 등에 필수불가결한 중요한 기본권…”이라고 하며, “언론 ․ 출판의 자유는 민주주의의 기초를 이루는 핵심적인 정신적 자유권…”혹은 “언론의 자유가 개인의 인격발현 및 민주주의 형성에 있어 불가결한 기본권임은 누구도 부인할 수 없다.”고 하였음.

❍ 하지만 언론의 자유도 언제 어디서든 무제한으로 보호되어야 하는 자유라고 할 수는 없고, 제한될 수 있음. 헌법 제21조 제4항은 명시적으로 언론의 자유의 헌법적 한계에 대한 규정을 두고 있음. 문제는 그 정도와 한계라 할 것인데, 경우에 따라서 명백하고 현존하는 위험의 원칙 등에 의해 엄격하게 보호되어야 할 것이고, 일반적으로는 타인의 명예, 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하지 않는 한도 내에서는 언론의 자유의 우월적 지위를 인정하여야 함.

❍ 현대에 언론의 남용‧오용이 사회적으로 문제되는 현상인 것은 틀림없으나, 가뜩이나 우리나라는 현행법상 모욕죄 및 사실적시 명예훼손죄로서 표현의 자유 보장 수준이 높지 않다는 점에서 국제적인 시정 요구를 받는 상황임. 그런데도 현 상황에서 표현의 자유를 심각하게 위축시킬 수 있는 언론사 등에 대한 징벌적 손해배상제를 도입한다는 것은 표현의 자유와 민주주의에 대한 심각한 위협이 될 수 있어 보임.

❍ 소위 미네르바 사건에서 “공익을 해할 목적으로” “공연히 허위의 통신을 한 자”를 처벌하는 「전기통신기본법」에 대하여 위헌결정이 있었음. 이 사건과 관련된 주된 쟁점은 “인터넷포털사이트의 법적 지위”와 게시된 정보가“허위조작정보”에 해당되는지 여부였으며, 표현의 자유의 명확성 원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 위헌결정이 됨.

❍ 「상법」 개정안에서는 제66조의2 제1항이 “상인이 고의 또는 중과실로 타인에게 손해를 가한 경우 상인은 손해의 5배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있다. 다만, 상인이 상행위로 인한 것이 아님을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 명시함.

❍ 소위 미네르바 사건에 비추어 보았을 때, 「상법」 개정안은 “징벌적 손해배상이 기본적으로 민사적 조치라는 점”에서 형사상의 원칙인 죄형법정주의의 명확성 원칙은 적용되지 않을 수 있음.

❍ 그러나 과잉금지원칙의 판단기준인 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익 균형성 판단에 있어서 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다고 하더라도 피해의 최소성 및 법익 균형성에 있어서는 표현의 자유 침해 심각성에 의해 위헌의 가능성이 있다고 판단됨.

❍ 왜냐하면, 앞서 미국의 사례에서 살펴보았듯이 징벌적 손해배상제도에서는 “피고에 대한 비난가능성과 악성”에 대한 초과 주관적요건이 중요한 핵심이 될 수 있음. 이번 개정 「상법」에서는 적어도 “악의로” 등의 초과 주관적요건을 성립요건으로 두지 않은 점에서 징벌적 손해배상제도를 예외적인 성격의 제도로 두지 않고, 전보적 손해배상제의 기능처럼 과도하게 확대시키는 효과로 나타날 가능성이 높음.

❍ 그러나 본래 영미에서도 징벌적 손해배상을 부과하기 위해서는 행위자에게 단순한 고의 정도가 아닌 가해자의 피해자에 대한 손해를 끼칠 것이라는 “악의”가 증명되어야 함. 이는 징벌적 손해배상의 목적에 따라 그 지위가 민법과 형법의 보충적이고 예외적인 기능에 있다는 점을 분명하게 하는 기제이기도 하므로 초과 주관적요건을 성립요건에 두었는지 여부는 중요하다고 생각됨.

❍ 따라서 예외적 제도로서 작동하여야 하는 징벌적 손해배상제도가 전보적 손해배상제를 갈음하는 방식으로 적용될 수 있는 점이 우려됨. 또한 표현의 자유 제한에 있어서 징벌적 손해배상제도는 예외적으로 적용될 수 있는 점을 명확하게 규정하지 않았으므로 표현의 자유에 대한 명확성의 요구에도 위배될 수 있음.

❍ 표현의 자유와 인격권 등의 다른 법익의 침해여부를 비교형량함에 있어서 징벌적 손해배상 방식으로 언론사 등의 표현의 자유를 제한하는 것은 표현의 자유 침해가 심각한 방식이고, 법익 균형적인 입법방식이라고 평가되기 어려워 보이므로 위헌의 소지가 높아 보임.

3. 언론에 대한 이중 규제‧ 과잉 규제 여부

※ 언론과 가짜뉴스에 대한 현행 민·형사 규제 법제 개관

❍ 이중처벌금지원칙의 판단대상은 형사제재이며, 징벌적 손해배상이 형사제재가 아닌 한 애초에 이중처벌의 문제는 발생하지 않음. 헌법 제13조 제1항 후단 이중처벌금지의 원칙에 있어서 처벌이란 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함된다고 할 수 없다는 것이 헌법재판소의 일관된 판시임.

 실제로 동일한 위법행위에 대하여 시정명령, 과징금, 영업정지 등 행정처분과 함께 벌금형, 징역형 등 형사처벌이 이루어지는 것도 드물지는 않음. 이를 토대로 볼 때, 징벌적 손해배상 자체가 이중처벌금지의 원칙에 반하여 위헌적인 제도라고 보기는 어려울 것임.

❍ 그러나 오히려“회사” 또는 “상행위” 등의 적용을 받지 않는 개인이 유포하는 허위조작정보가 사회적 혼란을 상당히 가중시키고 있음에도 불구하고, 이미 자율적으로 팩트체킹을 하고 있거나 「언론중재법」상에 피해자 구제조치를 마련하고 있는 “언론사 등”을 대상으로 하여만 규제를 추가하는 것이 시중에서 유통되는 “허위조작정보”를 효과적으로 규제할 수 있는 방안일지는 그 실효성이 의심스러움.

❍ 오히려 언론사에 대해 과잉규제로써 언론의 자유를 심각하게 위축시키는 법령이므로 과잉금지원칙에 위배되는 위헌적 법률에 해당할 수 있음.

❍ 최근 《집단소송법안(오기형의원 등 28인, 2020-09-15, 의안번호 2103923/ 백혜련의원 등 10인, 2020-09-22, 의안번호 2104106)》이 발의됨. 이 법안에 따라 집단소송법이 도입이 될 경우, 언론사 등은 허위조작정보에 대한 집단소송에 대응하여야 할 수 있음.

❍ 만약 위의 개정안들이 모두 입법이 된다면, 징벌적 손해배상이 수반될 수 있는 집단소송에 대응하기 위해서 언론사는 내부적으로 사적 검열을 강화하게 될 것임. 이처럼 국가가 주도적으로 언론사 등에 대한 징벌적 손해배상제도를 도입하는 점은 심각한 언론의 위축효과를 가져올 것이 충분히 예상되는 바, 위의 개정안들은 헌법상 표현의 자유 기본권 침해가 매우 우려되는 입법안이라고 생각됨.

Ⅳ. 상법 개정안과 언론중재법 개정안의 문제점 검토

1. 「상법」‧ 「언론중재법」 개정안의 내용

(1) 상법 일부 개정법률안

(2) 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 일부개정법률안

❍ 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 일부개정법률안(2020. 6. 9.안)

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❍ 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 일부개정법률안(2020. 8. 7.안)

(3) 상법 개정안과 언론중재법 개정안의 충돌 여부

❍ 「상법」 제66조의2 제5항은 “본 조는 손해배상책임을 정하는 다른 법률 규정에 우선하여 적용한다.”고 규정하고 있음.

❍ 따라서 언론의 손해배상책임에 있어서 「언론중재법」 개정안이 입법이 되더라도 동법 개정안 제30조의2 제1항의 “법원은 언론사가 악의적으로 제30조제1항에 따른 인격권을 침해한 행위가 명백하다고 판단되는 경우에는 같은 조 제2항에 따른 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상을 명할 수 있다.” 및 동법 개정안 동조 제2항의 “제1항에서 악의적이란 허위사실을 인지하고 피해자에게 극심한 피해를 입힐 목적으로 왜곡보도를 하는 것을 말한다.”는 조항의 적용이 우선되지 못하고, 「상법」이 우선 적용될 수밖에 없는 문제점이 있음.

❍ 「상법」 제66조의2 제5항의 우선 적용 조항에 따라 표현의 자유 특수성을 고려하는 언론 고유의 손해배상책임 규정을 적용할 수 없는 점은 표현의 자유 침해가 큰 방식으로서 문제점이라고 보여짐.

❍ 「상법」 제66조의2 제5항의 우선적용 조항으로서 각 법률에 산재되어 있는 징벌적 손해배상제를 통일적이고 일관적으로 규율하고자 하는 입법목적은 이해될 수 없는 것은 아니나, 표현의 자유 기본권의 특수성이 고려되지 않은 방식인 바, 해당 법률의 개정이 필요하다고 생각됨.

V. 나가는 말

❍ 한국에서는 과거 권위주의적 정권 하에서 권력자는 국민의 기본권 제한의 필요성이 있을 때 그저 실체 없는 ‘공익(때로는 국익)’을 내세우고 이에 대한 무조건적인 복종을 강요하였음. 이 과정에서 해방 이후 오랫동안 국민들은 민주적 토론과정을 거쳐 합리적인 공익의 개념을 창출할 수 있는 ‘정치적 의사형성의 장’이나 ‘소통의 장’이 만들어질 기회조차 박탈당해왔음.

❍ 그러나 이러한 상황은 1980년대 후반 이후 진행된 정치적 측면에서의 한국 사회의 전반적인 민주화와 더불어 현격히 변화되기 시작하였음. 이 시기부터 사회집단간의 욕구와 갈등이 다양화･표면화되면서 그때까지 당연시되었던 국가적･사회적 가치관에 대한 회의와 논쟁이 노정되게 되었음.

❍ 이 주장들은 때로는 ‘좌익’ 또는 ‘집단이기주의’라는 이름으로 부당하게 매도당해왔음. 하지만 시대적 아픔에 대한 치열한 문제제기와 시대정신에 대한 논쟁은 그때까지 비민주적인 국가권력 행사로 인하여 억압되었던 국민들의 민주화요구의 당연한 표현이었으며, 장기적으로는 한국에서의 진정한 민주주의와 법치주의의 실현에 매우 유익했음.

❍ 최근 문제가 되고 있는 ‘가짜뉴스’에 대한 규제 강화 여부에 대한 논쟁도 헌법적 측면에서 살펴보면 공익판단의 기준에 대한 건국 이래 지난 수십 년간의 논의와 구조적으로 매우 유사한 면이 있음.

❍ 즉 ‘공익’의 개념과 이를 실현하기 위한 권력행사의 방향에 대한 판단권은 지금까지 국가가 독점해 왔고, 국민들은 그저 이에 따라야만 하는 상황에 대해 의문이 제기되면서 ‘공익’의 개념과 범위에 관한 판단을 국민들의 민주적 절차에 의해 결정되어야 한다는 인식이 보편화되었음.

❍ ‘가짜뉴스’ 규제 문제에 대해서도 이와 동일한 척도를 적용할 수 있을 것임. 어떤 표현행위가 ‘가짜’이고 따라서 처벌받아야 한다면 당해 표현행위가 ‘가짜’인지 여부를 먼저 가려야 함. 하지만 표현행위가 ‘사실 적시’인지, ‘주장’ 또는 ‘가치판단’인지가 불명확하고, 손해발생 여부도 불확실한 상황에서 단순히 표현행위가 ‘가짜’라는 이유로 이를 외부적으로 표현하지 못하게 한다면 이는 표현의 자유의 위축을 야기할 수밖에 없음.

❍ 만일 ‘가짜뉴스’인지의 여부에 대한 판단권을 국가(또는 유사기관)가 행사하게 된다면 이는 국가가 국민들의 표현행위에 대해 가짜여부와 아울러 처벌여부를 결정할 수 있는 권한을 갖게 된다는 것을 의미하기 때문에 현대 헌법에서 일반적으로 금지하고 있는 표현의 자유의 한계를 넘게 될 우려가 큼. 나아가 ‘가짜뉴스’에 대한 일반적･학문적인 개념조차 정립되지 않은 상황에서 처벌규정을 새로 규정하거나 강화한다는 것은 허용되어서는 안 될 것임.

❍ 현행 법제는 가짜뉴스가 개인의 명예를 훼손하거나 개인적 법익을 침해하는 경우에는 매우 정교하고 상세한 처벌규정을 두고 있는 반면, 가짜뉴스에 의해 사회적･국가적 법익이 침해된 경우에 대해서는 별다른 제재조치를 강구하고 있지 않음. 그러므로 향후 가짜뉴스에 대한 문제는 가짜뉴스에 의한 사회적･국가적 법익의 침해가 발생하는 경우 새로운 규제를 신설해야 하는가의 논의에 집중되어야 됨.

❍ 이 문제를 논의함에 있어서는 다음과 같은 점에 유의해야 함

❍ 먼저 세계적으로 입법례를 살펴보면 현대 민주주의국가에서 단순히 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 거의 없다는 점임.

❍ 둘째, 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생한다고 하기도 어렵다는 점도 고려되어야 함.

❍ 셋째, ‘허위사실’에 대해 명확한 개념정의가 있는 것은 아니며, ‘의견’과 ‘사실’을 구별해내는 것도 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘거짓’을 구별하는 것 역시 난해함. 현재는 거짓인 것으로 인식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있으므로 ‘허위사실의 표현’임을 판단하는 과정에는 여러 가지 어려움이 있을 수 있음.

❍ 넷째 객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예･권리를 침해하는 결과를 야기한다거나, 공중도덕･사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어려움.